Desafectación del bien familiar por divorcio: Estudios de Derecho de Familia V

Desde la entrada en vigor la Ley n° 19.335 que, entre otras materias, introdujo en nuestro derecho la institución de los bienes familiares, nuestros tribunales han debido enfrentar diversos problemas interpretativos, uno de ellos dice relación con determinar si la desafectación del bien declarado familiar procede por el solo hecho del divorcio o requiere siempre acreditar que el bien ya no sirve de residencia principal de la familia.
Tal inconveniente ha generado conflictos en la determinación de cuál de los cónyuges seguirá ocupando la vivienda familiar y cuál, por el contrario, deberá abandonarla en situaciones de crisis matrimonial. El juez ha declarado el inmueble bien familiar para que viva el cónyuge que ha quedado a cargo de los hijos, con independencia de quien sea titular. Si no existen hijos, o no viven con el matrimonio, se ha declarado la desafectación a favor del titular del inmueble, aunque se han dado ciertos casos excepcionales en los que, por necesidad, no se opera de esta forma y mantiene la declaración a favor del cónyuge no titular. También, ha perturbado la libre disposición de los bienes del cónyuge propietario del inmueble, en términos de qué si quisiera enajenarlo o gravarlo requeriría la autorización del cónyuge no propietario, lo que sería imposible de conseguir, dado que ya no hay "cónyuge" no propietario a quien pedírsela.
La mayoría de las decisiones de los tribunales han aceptado que el inmueble debe mantenerse como bien familiar y la minoría considera que procede su desafectación en el caso de divorcio. La primera posición se basa en una deducción realizada a partir del artículo 145 del Código Civil, el cual, para el caso en que el matrimonio sea declarado nulo o haya terminado por muerte de uno de los cónyuges o por servicio, dispone que se aplicará la misma regla dada en el inciso segundo del artículo citado. Posición que se refiere a la posibilidad de desafectar un bien raíz que ya no sirva de residencia principal de la familia, por la remisión que se hace, en definitiva, a lo dispuesto por el artículo 141 del Código Civil. Dicho reenvío ha sido entendido que se refiere no solo al procedimiento que debe utilizarse, esto es, a la necesidad de que exista una petición de desafectación y una resolución que la disponga, sino también a la de justificar que ya no se cumple con los fundamentos que autorizan la existencia de los bienes familiares, esto es, como se dijo, no sirva de residencia de la familia. En cambio, la segunda se asienta en la idea de que la expresión "igual regla", que se emplea en el inciso final del artículo 145, es una indicación al procedimiento que debe ser utilizado y no a la valoración..., entendiéndose que tal exigencia se cumple con el hecho de que exista una petición y resolución judicial que declare la desafectación, antes el caso de que el matrimonio haya terminado, entro otros motivos, por divorcio, pero no con la necesidad de demostrar que el bien familiar no cumple los objetivos establecidos por el legislador para la afectación. En consecuencia, el bien familiar debiera ser desafectado por el hecho del divorcio, porque se trata de una causal objetiva que solo debe ser declarada una vez demostrado el término del matrimonio.
Frente a esta diferencia, se considera que la resolución para por determinar el sentido y alcance de la expresión "igual regla" sobre la base de la "ratio legis", es decir, el propósito perseguido por la ley, la razón que la justifica, y la "ocassio legis", esto es, las circunstancias particulares del momento histórico que determinaron su promulgación. Más, todo lo anterior en función de las relaciones lógicas que unen las diversas partes dela ley que introduce los bienes familiares en el título VI De las obligaciones y derechos entre cónyuges, luego de las excepciones que contiene el artículo 140 del Código Civil.
Desde ahí, que se propone la hipótesis de que "igual regla" se refiere solo a la posibilidad de pedir la desafectación unilateralmente y que en caso de disolverse el matrimonio por el divorcio no es necesario acreditar que el inmueble ha dejado de ser residencia principal de la familia.
Para confirmar o desvirtuar esta proposición se abordará, en primer lugar, el estado del derecho existente sobre la materia al elaborarse o promulgarse la ley y los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de promulgar la ley que se trata de interpretar. Posteriormente, se interpretará la expresión según las reglas del lenguaje. Finalmente, se establecerá la conexión que enlaza la figura de los bienes familiares con las obligaciones y derechos entre cónyuges