¿Constituyen un ilícito civil el incumplimiento de los deberes matrimoniales?

La realidad jurídica actual y, en particular, la tendencia a eliminar las causales de divorcio o separación ha logrado hacer creer que se ha reducido al mínimo el significado jurídico de los deberes conyugales personales o quizás que ellos han desaparecido en tal calidad.
En efecto, si recordamos y damos cuenta de cada uno de los deberes matrimoniales, se debe admitir que, en los ordenamientos pertenecientes al Derecho Civil codificado, el deber de vivir juntos, definitorio del matrimonio in facto esse, que implica, entre otras cosas, la cohabitación física, la equiparación en el estatus socioeconómico y la relación procreadora, es incoercible o inexigible in natura, pues ciertamente implica la voluntariedad real de cada uno de los actos de cumplimiento. Por eso, nunca ha existido la posibilidad de algo análogo a una acción de cumplimiento o ejecución de cumplimiento o ejecución forzada para este contenido esencial del matrimonio, sin perjuicio de la existencia de otras consecuencias jurídicas, como queda de manifiesto al constatar que en la generalidad de estos ordenamientos se otorgaba y todavía así ocurre, salvo excepciones como el Derecho español y el portugués, cierta eficacia jurídica al deber de convivencia: su infracción, es decir, el abandono del hogar como grave violación de los deberes conyugales, era causa inmediata de separación legal para el cónyuge inocente o abandonado y, consiguientemente, de divorcio, tras los plazos correspondientes de cese efectivo de la convivencia. Lo mismo ocurría respecto al "deber de fidelidad" o derecho a la exclusividad del vínculo, cuya violación era motivo de separación legal y también de divorcio "imputable" o "divorcio-sanación".
Aunque en algunos ordenamientos la transformación legislativa ha provocado que antiguas referencias a la violación de los deberes conyugales como causa cualificada de separación y de divorcio hayan desaparecido, sostenemos, igualmente, que los ordenamientos jurídicos del Derecho Civil codificado, y en particular el nuestro, pueden "sancionar" la infracción de los deberes conyugales sin contenido económico, por una técnica análoga a la de la resolución contractual por incumplimiento, esto es, por medio del divorcio, teniendo en cuenta la esencial reciprocidad de los deberes, dando cumplimiento no sólo a la noción de obligación jurídica, sino también a la sanción como elemento imprescindible para su realización.
Sin embargo, queda la pregunta respecto de si infracción de dichos deberes conyugales constituye un ilícito civil. La respuesta -en nuestro concepto- para por determinar si la conducta o la omisión ejecutada configuran un comportamiento antijurídico que dé lugar a un ilícito y eventualmente a la obligación de indemnizar. Quizá pueda parecer que tal esclarecimiento no tiene efecto práctico, en tanto la culpa tiende a absorber a la antijuridicidad. Sin embargo, en nuestro parecer, debiera incorporarse este elemento en el análisis, ya que no obstante estar consignados en la ley y su transgresión ser dañosa, la derogación aludida ha llevado a pensar que dicha violación no constituye un ilícito. Así, la consideración del factor (antijuricidad) no es menor, porque permite dar respuesta a dicha interrogante.
Con ese afán se ha estructurado el artículo que sigue en los siguientes acápites: La antijuricidad en el Código Civil y luego en el derecho comparado, distingue en incumplimiento de la obligación, del hecho ilícito como especie de antijuricidad y presupuesto de la responsabilidad civil.